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環保部門委托第三方檢測機構 實施監督性監測不能“一托了之”

2017-10-09 11:39:17來源:環境執法實務瀏覽:評論:0

  申請人:蘇州市A區B公司

  被申請人:A區環境保護

  2016年5月25日,被申請人下屬環境監測站委托第三方C環境檢測公司對位于A區的申請人進行了無組織廢氣臭氣濃度采樣、分析;6月5日,A區環境監測站出具針對該次采樣和分析的《監測報告》,結論是:申請人無組織廢氣濃度超出《惡臭污染物排放標準》(GB14554-93)表1二級標準;6月6日,被申請人據此立案;6月11日,將上述監測報告送達申請人并做《環境監察現場檢查筆錄》和《調查詢問筆錄》,同時送達《環境監管行政指導告知書》;6月23日,被申請人作出《行政處罰事先(聽證)告知書》,擬依據《大氣污染防治法》第九十九條第(二)項之規定責令申請人改正超標排污行為,并處罰款十萬元;被申請人依申請舉行聽證后,沒有采納申請人的意見,7月18日,作出《行政處罰決定書》,申請人不服,向本機關申請復議。

  【當事人意見】

  申請人稱,被申請人的調查人員在調查過程中存在多處違規行為,包括第三方C環境檢測公司在現場采樣過程中,僅派一名執法人員參與,且未通知申請人共同參與;被申請人提供的“現場檢查筆錄”及“調查詢問筆錄”均不是在調查過程中制作,而是在調查結束后補錄。廠界廢氣的采集及監測報告的制作存在多處違規,包括采集時間過短,周邊存在其他惡臭排放單位,采樣時沒有排除“其他干擾因素”影響,實際監測點與監測報告布局圖測點不符,且上述處罰決定書僅以此一份監測報告作為處罰依據,等等。

  被申請人答復稱:申請人所提的申請復議理由均不能成立,具體如下:

  1、申請人認為的在調查過程中存在執法人員少于兩人,以及存在筆錄后補的違規行為與事實不符,理由不能成立。2016年5月25日被申請人對申請人主要進行廢氣監測,了解企業的廢氣排放情況,根據監測規范要求,此次監測的人員有四人(均為C環境檢測公司人員,筆者注)。6月5日,A區環境監測站簽發對申請人的監測報告,被申請人在收到監測報告后,發現申請人存在超標排放的違法事實,于6月11日對該違法事實進行調查和開具警示單。環境監測和環境監察是兩個不同的行政行為,以上都是正常的工作程序,不存在事后補錄的問題。

  2、申請人認為被申請人存在樣品采集時間過短,以及監測報告制作過程違規的理由不能成立。被申請人的監測人員于5月25日上午10:45分左右到申請人處,并分別于11:00、13:00、15:00、17:00起對申請人廠界臭氣濃度進行了四輪采樣,該采樣程序符合《惡臭污染物排放標準》(GB14554-93)中連續排放源相隔2h采一次、采集4次的采樣原則。檢測機構對上述樣品同日進行分析,也滿足《空氣質量惡臭的測定三點比較式臭袋法》(GB/T14675-1993)中6.2.2條規定的“24小時內進行測定”的要求。本次分析測定的六名人員均具備上崗證。檢測機構檢測報告的編制時間為6月2日,監測報告的編制時間為6月5日,故本案的監測報告制作過程符合規定。

  3、申請人認為本次監測點位與實際不符的復議理由,與事實不符,該理由不能成立。被申請人認為本次監測是根據當天氣象條件,分別在申請人廠界外東南側上風向設一個參照點、廠界外西北側下風向設三個監控點,該點位布置符合《惡臭污染物排放標準》(GB14554-93)相關技術要求。

  綜上所述,被申請人認為申請人申請撤銷行政處罰決定的復議理由均不能成立,該處罰決定應予以維持。

  【爭議焦點】

  1.被申請人在本案中僅依據監測報告就認定申請人存在惡臭污染物超標排放行為,證據是否不足?

  2.行政機關在實施監督性監測時,是否應由執法人員和監測人員協同完成,如果沒有,程序是否違法?

  3.在對惡臭污染物無組織排放實施監測時,是否應考慮“其他干擾因素”的影響,在可能存在的情況下,是否應作出對相對人有利的解釋?

  【審理結論】

  在行政復議過程中,復議機關應對案涉的事實、證據、適用依據、程序、內容進行全面審查,依法作出復議決定。我們在該案的審查中,發現被申請人存在以下幾個問題:

  1、不符合現場檢查的要求

  《行政處罰法》第三十七條規定:“行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協助調查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。”《環境行政處罰辦法》第二十八條有更明確的規定,該辦法第三十三條規定:“對有關物品或者場所進行檢查時,應當制作現場檢查(勘察)筆錄,可以采取拍照、錄像或者其他方式記錄現場情況。”第三十四條規定:“需要取樣的,應當制作取樣記錄或者將取樣過程記入現場檢查(勘察)筆錄,可以采取拍照、錄像或者其他方式記錄取樣情況。”

  上述法律、規章從不同方面規定了行政機關實施現場檢查應當遵循的程序義務,而該類義務既是為了保證執法過程的真實、有效,也是為了保障當事人的知情權、參與權。但從被申請人提供的證據來看,不能證明其在5月25日有兩名以上持證人員進行了現場調查取證。6月11日所做的現場檢查筆錄和調查詢問筆錄,實質內容為當天送達《監測報告》時所作筆錄,僅能證明申請人收到該監測報告,并非對申請人生產或排污情況進行現場檢查情況的記載。

  2、不符合證據采集的要求

  《環境行政處罰辦法》第三十二條:“【證據類別】環境行政處罰證據,主要有書證、物證、證人證言、視聽資料和計算機數據、當事人陳述、監測報告和其他鑒定結論、現場檢查(勘察)筆錄等形式。證據應當符合法律、法規、規章和最高人民法院有關行政執法和行政訴訟證據的規定,并經查證屬實才能作為認定事實的依據。”從被申請人提供的證據看,認定申請人超標的實質證據僅有一份《監測報告》,沒有能與該監測報告相互印證、形成完整證據鏈的其他有效證據,上已述及,該采樣、檢測過程已經存在無法證明其合法性、有效性等問題。

  經過審議,復議機關認為,被申請人在主要事實不清、證據不足的情況下作出行政處罰決定,不符合《行政處罰法》第三十條的規定。根據《行政復議法》第二十八條第一款第(三)項第1目之規定,決定撤銷被申請人作出的行政處罰決定。

  【評析意見】

  已如上述,本案中,被申請人存在不符合現場檢查和證據采集的規定,是法律、法規、規章對行政執法機關實施行政處罰的一般要求,作為專業性更強的環境行政執法而言,還存在一些問題值得探討和注意:

  一、惡臭污染物監測能否委托社會環境監測機構實施?

  目前,相當一部分環保部門所屬環境監測機構沒有惡臭污染物的監測能力,所以在實踐中常將惡臭采樣、分析委托給社會環境監測機構實施。那么,該項工作能否委托?由誰委托?怎么委托?

  《環境監測管理辦法》第三條規定:“環境監測工作是縣級以上環境保護部門的法定職責。”第五條規定:“縣級以上環境保護部門所屬環境監測機構具體承擔下列主要環境監測技術支持工作:(一)開展環境質量監測、污染源監督性監測和突發環境污染事件應急監測;”第八條規定:“縣級以上環境保護部門所屬環境監測機構依據本辦法取得的環境監測數據,應當作為環境統計、排污申報核定、排污費征收、環境執法、目標責任考核等環境管理的依據。”

  由于環境監測能力和目前監測任務的嚴重不匹配,所以,環保部在《關于推進環境監測服務社會化的指導意見》(環發[2015]20號)中提出,要全面放開服務性監測市場,鼓勵社會環境監測機構參與排污單位污染源自行監測、環境損害評估監測、環境影響評價現狀監測、清潔生產審核、企事業單位自主調查等環境監測活動。有序放開公益性、監督性監測領域,各級環保部門所屬環境監測機構應認真做好所承擔的政府監測職能,包括環境質量監測、預報預警、跨境水體監測、履約監測、污染源監督性監測、突發環境事件應急監測,以及環境執法、環境質量目標責任考核、排污費征收、總量核算等環境監管中的監測工作。同時,將環境質量自動監測站和污染源自動監測設施的運行維護、固體廢物和危險廢物鑒別等監(檢)測業務,積極穩妥、因地制宜地向社會環境監測機構有序放開。

  就目前環保部的相關規定來看,對污染源的監督性監測是環保部門的法定職責,所屬環境監測機構為監督性監測承擔技術支持工作,取得的監督性監測數據是環境執法的依據;監督性監測目前沒有明確向社會環境監測機構開放。

  但是,一些地方實際上已經嘗試向社會環境監測機構開放,比如,從2016年5月1日開始,天津市環保局為解決該市揮發性有機物(VOCs)監測能力不足問題,向社會檢測機構開放監督性監測市場,規定了在嚴格審查擬委托對象的法定資格、相應資質與條件的前提下,可與具備監測資質的環境監測機構或者社會檢測機構簽訂服務合同。明確了加蓋CMA章和檢測單位公章的監測報告可以作為執法依據,強調環境監測機構和社會檢測機構應當對出具的監測結果負責。

  司法實踐中也有肯定判例,無錫市中級人民法院曾在(2016)蘇02行終242號行政判決書中認為:“本案中,力維公司作為具有相應環境檢測資質的企業法人,擁有江蘇省質量技術監督局頒發的資質認定證書,系江蘇省環境保護廳公布的首批通過環境監測業務能力認定的社會環境檢測機構,其嚴格依照法定程序出具的數據和結果具有相應的證明作用。”

  筆者認為,在目前部分環保部門所屬環境監測機構監測能力與環境行政執法任務不匹配的形勢下,積極穩妥、因地制宜地向社會環境監測機構有序放開部分監督性監測是大勢所趨:第一,環保部應該出臺相關頂層設計,建立完善監督性監測市場準入、日常監管、懲治退出等各項制度,鼓勵具備需求和條件的地方積極探索、先行先試;【注:應該看到,由于利益驅動和監管乏力,部分社會環境檢測機構檢測不規范、數據造假頻發,上述無錫判例中提到的力維公司全稱江蘇力維檢測科技有限公司,業內稱其是國內生活垃圾焚燒廠二惡英檢測最有影響的第三方檢測機構。2016年6月22日,江蘇省環保廳發布《關于對社會環境檢測機構監督抽查情況的通報》(蘇環辦﹝2016﹞163號),認為力維公司存在監測項目的時間、地點、指標等嚴重不一致,測試行為不規范,原始記錄不對應等諸多違規行為。該通報同時還通報了本復議案件中所涉C環境檢測公司存在采樣行為不規范、測試過程不標準、測試場所不合規等違規行為。2017年7月24日,江蘇省質量技術監督局發布《關于注銷江蘇力維檢測科技有限公司檢驗檢測機構資質認定證書的公告》(2017年第18號),公告稱,根據《行政許可法》及《檢驗檢測機構資質認定管理辦法》(國家質檢總局令第163號)等相關規定,依法撤銷和注銷力維公司的檢驗檢測機構資質認定證書。】第二,監督性監測是環保部門的法定職責,體現了監督、管理甚至懲罰的公權力特性,如果委托社會環境監測機構實施,委托的主體應為環保部門;第三,即使將部分監督性監測任務委托給社會環境監測機構,也要通過在委托合同中設立約束性條款對后者的資質資格、儀器設備、監測方案、質控手段提出要求。特別應當看到,惡臭污染物監測與其他污染物監測相比,對儀器的依賴性相對較小,更依賴于人的嗅覺器官測定,所以,委托合同絕不能一簽了之,而應由其所屬環境監測機構牽頭實施、全程控制,并建立、完善對社會環境監測機構參與監督性監測活動的考核體系。

  二、執法人員和監測人員在惡臭污染物現場檢查和采樣過程中應如何分工協作?

  我們在法制審查和行政復議中發現,有的環保部門在委托社會監測機構實施監測存在“一托了之”的情形,比如,執法人員沒有同時實施現場檢查,不作現場檢查筆錄和調查詢問筆錄,未通知當事人代表到現場,不符合污染源現場檢查技術規范要求,等等。

  海南省第二中級人民法院在(2016)瓊97行終47號行政判決書中認為,上訴人儋州市生態環保局認定被上訴人海南桑德水務有限公司存在環境違法行為事實的依據是023號《監測報告》,故該《監測報告》的合法性是審查本案被訴環境行政處罰事實認定是否清楚的基礎。《環境行政處罰辦法》第三十四條規定在環境監測過程中,環境監測的程序或過程必須合法。由于上訴人未能提供采樣記錄或采樣過程等相關證據,無法證明其采樣程序合法,故由此作出的《監測報告》亦不具有合法性,不能作為認定被上訴人存在環境違法行為事實的主要證據

  《行政處罰法》和《環境行政處罰辦法》均規定,行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當向當事人或者有關人員出示證件,進行檢查時,應當制作現場檢查(勘察)筆錄,可以采取拍照、錄像或者其他方式記錄現場情況。《關于加強污染源監督性監測數據在環境執法中應用的通知》(環辦[2011]123號)要求:“二、各級環保部門要建立環境監測機構和環境執法機構的協作配合機制。污染源監督性監測的現場監測工作由環境監測機構和環境執法機構共同開展。環境執法機構人員負責對排污單位污染防治設施進行檢查,將采樣過程記入現場檢查(勘察)筆錄,并要求排污單位當事人確認。環境監測機構人員負責采集樣品,填寫采樣記錄,開展現場測試工作。”《工業污染源現場檢查技術規范》(HJ606-2011)“5.2.2現場采樣”規定:“現場采樣取證應由縣級以上環境保護主管部門所屬環境監測機構、環境監察機構或其他具有環境監測資質的機構承擔。采樣人員可通過攝影、攝像等方式對采樣地點、采樣過程進行記錄,與樣品一同作為檢查證據。”“現場采樣取證應填寫采樣記錄。采樣記錄應一式兩份,第一份隨樣品送檢,第二份留存環境監察機構備查。排污者代表對樣品和采樣記錄核對無誤后在采樣記錄上簽字蓋章確認。”

  所以,在對惡臭污染源實施監督性監測過程中:第一,執法人員和監測人員應共同配合、分工協作,執法人員負責對當事人污染防治設施進行檢查,將采樣過程記入現場檢查(勘察)筆錄,并要求當事人代表確認;監測人員負責采集樣品,填寫采樣記錄,包括當事人的基本信息、生產工況、監測日期、監測任務,對監測點位、采樣時間、氣象條件等作詳細描述,并附現場監測點位圖或流程圖。第二,執法或采樣人員可通過攝影、攝像等方式對采樣地點、采樣過程進行記錄,與樣品一同作為檢查證據。第三,監測過程應得到當事人或利害關系人的確認,當事人代表對樣品和采樣記錄核對無誤后,應在采樣記錄上簽字蓋章確認,拒絕確認的,執法人員應注明、證明拒簽事實和見證人員。

  三、在確定監測點時,如何考慮其他干擾因素?

  《惡臭污染物排放標準》(GB14554-93)“5.1排污單位排放(包括泄露和無組織排放)的惡臭污染物,在排污單位邊界上規定監測點(無其他干擾因素)的一次最大監測值(包括臭氣濃度)都必須低于或等于惡臭污染物廠界標準值。”“6.2無組織排放源監測6.2.1采樣點廠界的監測采樣點,設置在工廠廠界的下風向側,或有臭氣方位的邊界線上。”“6.2.2采樣頻率連續排放源相隔2h采一次,共采集4次,取其最大測定值;間歇排放源選擇在氣味最大時間內采樣,樣品采集次數不少于3次,取其最大測定值。”

  上述標準在確定監測點時,要求考慮其他干擾因素,是因為惡臭污染物的無形性、飄散性、疊加性使得相鄰排放單位之間相互影響容易引起排放源不確定。比如,我們在審查一起擬對餐廚垃圾處理企業惡臭排放超標實施處罰案件中,當事人提出,其周邊有生活垃圾填埋場以及垃圾焚燒發電項目,不能排除相互干擾,并且,監測報告也顯示,其上風向四個監測點位監測結果分別為25、26、23、28,而下風向監測結果分別為32、32、35、25,如果扣除上風向貢獻值,并沒有超過二級新擴改建20的排放標準。我們通過比較其他兩家排放單位的監測數值也發現,生活垃圾填埋場上風向監測結果在16-19之間,下風向監測結果在18-26之間,垃圾焚燒發電項目上風向監測結果在16-19之間,下風向監測結果在25-28之間,當事人的申辯不能說沒有道理。南通市中級人民法院在(2016)蘇06行終289號行政判決書中認為:“聯豐公司所稱的養豬場的味道干擾也因該養豬場的距離和所處風向位置不對采樣構成影響。”對是否存在“其他干擾因素”進行了權衡和認定,而如果該養豬場的距離和所處位置、風向可能對該次采樣造成影響,也會相應影響監測數據的有效性,進而影響法官的內心確信。

  針對上述情況,筆者認為:第一,《惡臭污染物排放標準》(GB14554-93)頒布于24年前,惡臭污染的現狀已經發生了很大變化,建議環保部及時進行修改,或明確何為“其他干擾因素”,如果存在的話如何調整監測點位和監測方法;第二,在實施檢查和監測前,執法人員和監測人員應提前了解區域排污狀況、氣象條件、排污單位的生產工況、排放規律等相關因素,針對不同情況調整采樣點位、選擇最佳采樣時機,盡可能排除或減少被測污染源以外的干擾;第三,如果其他干擾因素無法排除,應考慮調整檢查和監測思路,比如排污單位有組織排放是否超標、污染防治設施是否正常運行、是否按照環評批復組織生產、環境管理是否到位等等,如果存在其他環境違法行為,依法實施處罰。【注:針對類似案件的評析意見,可參見李加祥:《對惡臭無組織排放超標實施處罰應注意哪些問題?》,載《中國環境監察》2017年第4期P50-53.】

  【延伸思考】

  隨著環境監管力度的加大和行政處罰數量的猛增,【注:2014年至2016年,江蘇省環保部門處罰件數和處罰金額分別為5463件、2.3億元,8033起、4.2億元,9801件、6.8億元。從處罰件數上看,分別增長47%、22%,從處罰金額上看,分別增長82.6%、61.9%。參見江蘇省環保廳發布的《江蘇省環境狀況公報(2014)》、《江蘇省環境狀況公報(2015)》、《江蘇省環境狀況公報(2016)》。】因環境行政處罰導致的行政復議和行政訴訟數量也呈爆發式增長,【注:還以江蘇為例,全省法院2013年受理環境(含資源類)一審案件281件,但從2014年至2016年,受理環境(不含資源類)行政一審案件已達1625件,審結1326件。參見江蘇省高級人民法院發布的《全省環境資源審判工作情況通報》、《江蘇環境資源審判白皮書》。】與此同時環保部門的敗訴風險也在增加,這對環保部門而言既是壓力更是契機,那就是按照行政復議和司法審查的標準不斷規范環境行政執法,唯有如此,才能既實現環境行政管理的目標,又做到依法行政。

  評析人:李加祥

  工作單位:蘇州市環保局法規處

 

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